Pena o Castigo. Su relación con el IUS Puniendi y los principios que lo limitan (página 2)

El Derecho Penal
fundamenta la responsabilidad por el delito en el
hecho de que el hombre
normal gracias a su capacidad de precisión puede reflejar
los fenómenos en su conciencia y por
ello dirigir su conducta o
comportamiento
humano de tal manera que si teniendo la capacidad de culpabilidad
obra de forma típica y antijurídica, se le pude
reprochar su actuar.

Precisamente el reproche a ese actuar y comportamiento
consciente contrario al derecho y que se encuentra tipificado en
una norma penal – dígase delito – es lo que
deviene finalmente en sanción o pena y de la forma
objetiva y profesional en que ésta se determine puede
actuar como Pena o como Castigo.

El concepto de Pena
ha evolucionado en el tiempo,
así en la antigüedad perseguía un fin
vindicativo de tal suerte que el filósofo EPICURO
expresó: ¨La justicia es la
venganza del hombre social,
como la venganza es la justicia del hombre salvaje¨,
posteriormente el Derecho Canónico la vio como un
¨Mandato de Dios¨ o ¨Mandato Divino¨,
continuó su evolución siendo vista con un fin
Retributivo es decir el pago por el delito cometido y en
proporción al mal causado como la famosa ¨Ley del
Taleón¨ , y ya con la evolución de la sociedad este
concepto tiene en cuenta que además del necesario castigo
y la retribución por el mal causado lo relativo a la
prevención y la resocialización.

DESARROLLO

Valoraciones sobre el
concepto de la ¨ Pena ¨

Muchos tratadistas han abordado este tema y emitido sus
conceptualizaciones por lo que nuestra valoración toma en
cuenta varios conceptos entre los que se encuentran el de
JAKO para el cual ¨La Pena es la reacción
ante una violación de la norma¨, también
resulta interesante el emitido por HOWES quien
señalaba que ¨La Pena es un mal inflingido por la
autoridad
pública a quien ha hecho u omitido lo que esa misma
autoridad considera una trasgresión de la Ley a fin de que
la voluntad de los hombres esté por ello mismo, mejor
dispuesta a la obediencia¨ y finalmente valoramos el
concepto que consideramos más acabado que fue el emitido
por VIVES ANTÓN Y COBO DEL ROSAL al señalar
que ¨La Pena es el castigo consistente en la
privación de un bien jurídico ( puede ser la
libertad,
parte del patrimonio o
la vida ) por la autoridad legalmente determinada a quien tras el
debido proceso(
garantías esenciales del proceso penal) aparece como
responsable de una infracción del derecho, y a causa de
dicha infracción debe ser responsable penalmente de la
misma¨ .

Evidentemente este último concepto agrupa todos
los elementos que debe tenerse en cuenta para aplicar una Pena
justa, humana y equitativa como en derecho corresponde, pero no
podemos olvidar que son los operadores del derecho y más
concretamente los jueces quienes deben tener en cuenta estos
elementos para que la Pena no se desnaturalice y solo sea
apreciada como una acción
vindicativa y finalmente se convierta en un mero
castigo.

La Pena.
Características, Funciones y Fines

La Pena se caracteriza por aplicarse a consecuencia de
una infracción de la Ley, recae precisamente sobre
la persona
responsable penal de forma directa y no por extensión de
una infracción, se impone por la ¨Autoridad
constituida por la Ley¨ y en un ¨Proceso
Legal¨, y además expresa y concreta la
reprobación y el reproche por el hecho injusto
culpablemente realizado e implica un mal o
afectación al imputado.

La Pena en nuestro criterio tiene por función la
tutela
jurídica de los bienes e
intereses cuyo pacífico disfrute debe garantizar el
derecho en virtud de su propia naturaleza de
ordenar la coexistencia humana. En otras palabras, la Pena
establece la coexistencia ordenada de la sociedad y a
través de la sanción garantiza la coexistencia
social, intimidando con la norma, pues si se viola ésta la
persona culpable será sancionada o penada por la
sociedad.

Precisamente de sus características
y funciones
dimana los fines de la Pena que a decir son: De
Prevención General, de Prevención Especial y
Retributivo.

La Prevención General tiene
su aplicación concreta por dos vías, la primera
relacionada con la intimidación sobre la sociedad en
general al indicar de forma clara e indubitada que quien
viole la norma será sancionado y la Educativa ya
que señala a la sociedad que ese actuar que recoge la
norma es incorrecto, y no debe realizarse. Lo anterior crea el
¨Efecto Disuasorio¨ que la imposición de la
sanción genera sobre el resto de la sociedad, obligando a
ésta a cumplir la norma porque la misma se encuentra
recogida en la Ley y si se viola el Tribunal le aplica lo que la
Ley establece al juzgarlo.

Por su parte la Prevención Especial
está dirigida de forma precisa al infractor y para su
perfección opera mediante tres mecanismos el primero
relacionado con la ¨intimidación o escarmiento al
delincuente¨, el segundo referido a la
¨reeducación o educación del
delincuente o infractor¨ y la tercera que guarda
relación con ¨la medida de aseguramiento del
delincuente por un término más o menos
largo¨.

Finalmente el último de los fines es la
Retribución mediante el cual la Pena actúa como
castigo por la violación cometida por el individuo
acorde a la gravedad de la misma. Para lograr una correcta
¨Adecuación de la Pena¨ es necesario que en
ésta se materialicen de forma clara y precisa los fines
antes referidos, siendo ésta una tarea prioritaria de los
operadores del derecho que tienen la misión de
impartir justicia

El IUS PUNIENDI y su
basamento Constitucional

El IUS PUNIENDI en pocas palabras es la facultad
o derecho del Estado a
castigar y para ello se sustenta o legitima en varias teorías
tales como las Absolutas, las Relativas y las Mixtas.

3.1 Las Teorías Absolutas se caracterizan
por definir que el castigo se justifica como la ¨justa
retribución¨ de la infracción del deber por
parte del delincuente, es decir, si violó la norma legal
recibe el debido castigo por ello, tiene carácter retributivo estas teorías
pues ven la sanción como función represiva e
implican una filosofía vindicativa. Entre las
Teorías Absolutas se encuentran: La Teoría
del Contrato Social
de Vicaria y Roseau; La Teoría del Resarcimiento del
Daño
Morlal; La Teoría de la Transformación del Derecho
en Obediencia; la Teoría Moral de Kam,
esta última expresaba que la Pena no puede ser considerada
como medio para producir otro bien, puede ser retributiva y no
preventiva, pone el castigo por encima de todo y deja a un lado
lo preventivo, y decía que ¨la Pena Justa
será aquella que produzca un mal similar a la que en ese
momento cometió¨, de cierta forma se parece a la
Ley del Taleón; finalmente forma parte de este grupo la
Teoría Jurídica de Hegel la que
expresaba que ¨era irracional querer un mal meramente
porque exista otro mal ¨ , se trata de lo injusto y la
justicia y esto no depende del mal causado ni del bien que se
trata de proteger y definía que ¨la Pena debe
determinarse por el desvalor del mal causado por el
delincuente¨.

Sobre estas Teorías Absolutas debemos poner
nuestro enfoque crítico en tres aspectos: el primero
relativo a que la justicia no puede entenderse realizada por
la pura represalia sin finalidad; el segundo que no puede
propugnarse la restauración de un daño causando
otro sin dirigirse a producir un bien; y tercero que la
igualdad entre
la ofensa y el castigo no puede tomarse como algo determinante
aunque si debe tomarse en cuenta.

• Las Teorías Relativas o Utilitarias
  también denominadas Intimidatorias

Justifican la Pena desde la utilidad que las
mismas pueden tener como medio de intimidación,
escarmiento (prevención general) para que no se viole la
norma. Estas teorías olvidan o relegan el efecto
retributivo (represivo) al individuo que comete el delito en
función de evitar que reincida, es por ello que en aras de
la prevención general o especial pueden propugnar a la
adopción
de medidas desproporcionadas ya sean benignas o severas respecto
a determinadas conductas, desconocen el fin represivo y solo
toman la parte preventiva general o especial o ambas inclusive.
Entre estas teorías las más difundidas son las
llamadas ¨Correccionalistas¨ que plantean
que las penas sirven para corregir conductas.

3.3 Las Teorías Mixtas son las que toman
en cuenta para justificar las Penas el carácter utilitario
como represivo de la Ley y en ellas se enmarcan el Sistema
Anglosajón, el sistema Alemán y el
Cubano.

El Sistema Anglosajón señala que
el legislador mira al futuro y trata de prevenir hechos
delictivos mientas que el Juez mira el pasado y analiza el
hecho y lo reprime dentro del marco penal establecido en la Ley,
analiza o aplica el aspecto represivo.

El Sistema Alemán distingue tres momentos
por los que pasa la Pena; el Momento Legislativo donde se
hace conminación legal abstracta (prevención
general que hace el legislador); Momento Judicial o de
Medición de la Pena, donde se pone de
manifiesto la prevención especial, la justicia
(represión o retribución entre Pena y Delito) y en
cierto grado la prevención general( escarmiento para la
sociedad ) y el Momento de Ejecución donde se pone
de manifiesto la prevención especial
(resocialización, lograr la reeducación del
ciudadano ). A esta Teoría Mixta se suman los tratadistas
españoles Mir Puig y Muñoz Conde.

El Sistema Cubano también se afilia a las
Teorías Mixta y mantiene el concepto de ¨
Justificación de la Pena ¨, señalando
que la Pena se justifica por su utilidad (por sus efectos
preventivos generales y especiales), pero solo dentro de ciertos
límites
en los que se expresa la idea de justicia distributiva propia de
un Estado de
Derecho.

Debemos concluir que el IUS PUNIENDI no es
más que la facultad del Estado para aplicar una Pena o
Medida de Seguridad
(dígase derecho de castigar) o en otras palabras el
Derecho del Estado para sancionar a través de los
Tribunales legalmente constituidos.

Generalmente en la Constitución se le concede al Estado el
Derecho a sancionar legitimando así el IUS PUNIENDI DEL
ESTADO, es por ello que la facultad punitiva (de castigar o
sancionar) del Estado no es un derecho subjetivo del mismo, es
una función del Estado en virtud del Pacto Social
traducido en Constitución.

El IUS PUNIENDI se materializa en dos momentos:
el primero en la posibilidad de legislar es decir de
definir las conductas más graves que deben ser
sancionables en tipos legales y con marcos sancionadores que
establece y el segundo juzgando a los infractores e
imponiéndoles una Pena concreta.

Es menester señalar que existen un conjunto de
Principios
Internacionales reconocidos a los ciudadanos que generan un
equilibrio o
límite al IUS PUNIENDI y operan bajo el aforismo de
que ¨Las libertades de los ciudadanos terminan allí
donde se afecta la libertad de todos los ciudadanos¨, en
otras palabras como dijera Benito Juárez ¨El
respecto al derecho ajeno es la paz¨.

Principios
Limitativos al IUS PUNIENDI y su reflejo en la
Constitución y las Leyes en nuestro
país

Tal ha sido el poder del
Estado en la aplicación de las Penas que
internacionalmente se han reconocido ¨ Principios del Derecho
que actúan como límites al IUS PUNIENDI que
también son reconocidos por nuestro Estado de Derecho y se
encuentran recogidos en nuestra Constitución Socialista y
Leyes Penales
razón por las que se impone un breve análisis de las mismas y su
expresión en nuestra legislación.

4.1 El Principio de Legalidad
tuvo como precursor a Beccaria pero su principal exponente fue
Feuerbach quien definió los tres principios en que se
asienta: 1) Nula Pena sin Ley (garantía penal), 2) Nula
Pena sin crimen (no se puede sancionar sin delito) y 3) Nulo
Crimen sin Pena Legal (garantía criminal, no hay delito si
no está previamente penado en la Ley). Dentro de este
principio Belin en 1906 creó el concepto de tipo Legal, es
decir que solo se puede sancionar lo que la Ley define como
delito y cual es el alcance de cada figura; a este principio se
le añadió el concepto de Garantía de
Ejecución que consiste en que solo puede ejecutarse la
sentencia firme de acuerdo a lo que expresa la Ley. En nuestra
Constitución el Principio de Legalidad aparece reflejado
en los artículos 59,60 y 61; es tal su importancia que el
General de Ejército Raúl Castro Ruz en
ocasión de pronunciar el discurso de
proclamación de nuestra Constitución Socialista el
24 de febrero de 1976 enunció lo que muchos hemos
denominado como concepto de Legalidad Socialista cuando
señaló que ¨la Ley es de obligatorio
cumplimiento para todos, nadie puede estar por encima de la Ley
ni por el cargo que ocupe ni por los méritos que considere
tener¨.

4.2 El Principio de Subsidiaridad señala
que el Derecho Penal es de intervención mínima o de
último ratio y tiene un carácter fragmentario,
subsidiario porque si se puede resolver por otra
vía o esfera no se lleva a la penal y fragmentario
no sanciona todas las conductas sino las más graves, las
que el Estado
determinó que más afectan a la sociedad y
debía dárseles el rango de delitos o
tipos penales.

4.3 El Principio de Igualdad ante la Ley,
proscribe la discriminación en cualquier sentido,
debemos verlo en un sentido más amplio incluso los
operadores de la justicia no deben dar trato igual a personas
desiguales. En nuestra Constitución Socialista aparece en
los artículos 37, 41 al 44 y 50 al 52, en el Código
Penal aparece en el artículo 116 (Genocidio),
Artículo 120 (Aparthied) y artículo 295.1.2
(Delitos contra el Derecho de Igualdad).

4.4 El Principio de Proporcionalidad o
Prohibición de Excesos, es el que determina que debe
existir proporcionalidad entre delito y pena, pues dos delitos
que ofendan desigualmente a la sociedad no deben tener la misma
pena. El juicio de proporcionalidad corresponde al Legislador
pero no excluye al Juez al poner la pena concreta, lo que se
aprecia en el artículo 69 de la Ley de Procedimiento
Penal sobre la forma de discutir la sanción y el Acuerdo
No. 239 del Tribunal Supremo Popular para evitar sanciones
excesivas.

4.5 El Principio de Humanidad, que establece el
sentido humanitario de las Penas definiendo que éstas no
deben ser crueles. Esta batalla se ha extendido a la humanidad en
la ejecución de las penas incluso dio lugar a las Reglas
Mínimas aprobadas por la ONU para los
Establecimientos Penitenciarios, aparece reflejado en nuestro
Código Penal en el artículo 30 incisos 4 al 8
(especialmente), 9 y 10, en el artículo 31 y el 32 incisos
5 y 6, así como en los Reglamentos Penitenciarios del
Ministerio del Interior.

4.6 El Principio de Culpabilidad, que complementa
al de Legalidad y a su vez tiene tres significados: el
primero , Nulo Crimen, Nula Pena sin culpa (debe haber
delito, pena establecida y además la persona ser culpable
o sea el elemento volitivo del delito), el segundo, la
Culpabilidad como elemento de la determinación o
adecuación de la pena ( en un mismo delito hay varias
personas con diferentes grados de culpabilidad y en ello incide
la pena), el tercero, la Culpabilidad como responsabilidad
objetiva (impide atribuir al comisor un resultado imprevisible
reduciendo las formas de imputación al dolo y la
imprudencia).

La Pena presupone culpabilidad y es limitada su magnitud
respecto a la persona sobre la que recae la pena, nadie puede ser
sancionado por delito ajeno, aparece en el código Penal en
el artículo 9 en sus incisos 1 al 4, el artículo
47.1, artículo 48.2 y artículos 49 y 50.

4.7 El Principio de Derecho a la Defensa, el cual
establece el derecho a defenderse antes de la imposición
de una Pena y que subsume otros tales como: derecho a presentar
pruebas, a que
se compruebe sus descargos y a una defensa técnica
competente, lo vemos reflejado en el artículo 59 de la
Constitución y en los artículos 1, 2, 132, 161,
163, 164, 165, 166, 249, 250, 251, 282, 283, 287, 346-4 c), todos
de la Ley de Procedimiento Penal así como en los Recursos y
Procedimientos
de la precitada Ley que aparecen en los artículos 53, 56,
58, 67 y siguientes y 455 y siguientes.

4.8 Principio de Resocialización, el que
nos indica que la Pena debe perseguir la resocialización
del individuo y no su marginación, este principio rige la
política
penitenciaria respecto al sancionado y sirve de fundamento a las
penas alternativas a la privación de libertad, lo que
apreciamos en el Código Penal en los artículos 27,
30.7, 31.1, 32.1, 32.3, 33.1, 33.3, 34.3 d), 58 1a) y b) y en los
Reglamentos Penitenciarios del Ministerio del
Interior.

4.9 El Derecho de Presunción de Inocencia,
no por último es el menos importante y establece que toda
persona se presume inocente a menos que se demuestre su
culpabilidad en Proceso Penal con todas las garantías y
mediante sentencia firme de Tribunal legalmente constituido,
aparece de cierto modo en el artículo 59 de la
Constitución y claramente definido en el artículo 1
de la Ley de Procedimiento Penal.

La
Determinación de la Pena

Este importante momento del Proceso Penal desde nuestro
punto de vista es el acto mediante el cual el Juez fija las
consecuencias del delito. No debe hablarse adecuación pues
no hay precedentes previos para adecuar por ello lo correcto es
hablar de individualización o determinación que es
una categorización más abarcadora pues la
aplicación práctica de la Pena conlleva el
análisis por separado de tres momentos procesales bien
diferenciados: 1) La Determinación Legal de la Pena
cuando el legislador pre-establece las distintas clases de pena
con una rango de extensión para cada delito, 2) La
Determinación Judicial que es el proceso de
individualización que realiza el Juez para elegir la pena
idónea para el caso concreto, y 3)
La Determinación Administrativa , que comprende
medidas relativas al Reglamento Penitenciario a cada tipo de Pena
y tiene que ver con las características para cumplir cada
tipo de Pena, tal y como sucede con las sanciones de
Privación de Libertad, TCCI y TCSI, se trata de un momento
trascendente y hay países que se ocupan mucho de la
extensión y no del rigor y viceversa.

Es criterio universal que en la Determinación de
la Pena debe estar implícito la
motivación de la sentencia en todos sus aspectos
especialmente en el quinto considerando y se parte del principio
de que ¨una pena justa solo es aquella que se adecua a las
particularidades del caso concreto¨.

Finalmente para lograr una correcta Determinación
de la Pena, en el momento judicial los Jueces deben tener
presente un grupo de elementos entre los que se
destacan:

– Determinar de forma clara el marco penal concreto del
hecho que se juzga;

• Determinar los fines de la pena, precisando cuales
  deben prevalecer, si los represivos, los preventivos y
  cumplir los fines de la prevención general y
  educativos;

• Delimitar las circunstancias concurrentes o a tener
  en cuenta ;

• Valorar el papel o influencia real de cada
  circunstancia;

• Y por último fijar basado en todo lo anterior
  la Pena concreta a imponer.

• Valoración del artículo 47.1 del
  Código Penal Cubano al determinar la
  Pena:

Resulta trascendente la valoración por lo
operadores de la justicia sobre el artículo 47.1 del
Código Penal al momento de la Determinación de
la Pena tanto en los argumentos de los Fiscales y Abogados
como en la objetiva valoración que deben hacer los jueces
que en definitiva emiten el fallo, sobre los aspectos que recoge
dicho artículo y que nos obliga a un breve comentario
crítico basado en lo siguiente:

• Se debe valorar el grado de peligrosidad del
  hecho y no del delito que lo valoró en definitiva
  el legislador al incluirlo como tipo legal;

• Debe tomarse en cuenta las circunstancias tanto
  atenuantes como agravantes, lo cual se explica por sí
  solo;

• Debe valorarse los móviles del inculpado, es
  decir si el hecho se comete por pasión, por pago, si
  por ejemplo el que mata a la hija lo hace por represalia
  contra su mujer que se negaba a prostituirse, en fin, son
  circunstancias que no guardan relación con la
  cualificación del delito;

• Debe tenerse en cuenta los antecedentes, no solo los
  penales sino también advertencias oficiales, medidas
  administrativas y otras debidamente indubitadas que
  caractericen al enjuiciado;

• Las características individuales, en las que
  se incluyen comportamiento social, formación de
  valores, limitaciones físicas o psíquicas,
  conducta social del individuo incluso puede valorarse el
  medio familiar del inculpado;

• Su comportamiento posterior a la comisión del
  delito, que abarca su actuar para con el delito y la
  víctima después del hecho, incluso hasta si fue
  necesario requisitoriarlo para poder juzgarlo;

• Finalmente debe valorarse sus posibilidades de
  enmienda, en lo que influye la edad, pues el joven resulta
  más fácil de enmendar, la personalidad del
  acusado que a lo mejor no se reeducó con sanciones
  anteriores y el medio social donde se desenvuelve.

Todos estos aspectos deben ser precisados por los jueces
en la sentencia con la consiguiente motivación especialmente en el Quinto
Considerando.

Conclusiones

• 1) Que el concepto de Pena ha evolucionado en
  la historia, en la antigüedad perseguía un fin
  vindicativo y en la actualidad además del necesario
  castigo y la retribución por el mal causado se toma en
  cuenta la prevención y la
  resocialización.

• 2) Que el IUS PUNIENDI o facultad del
  Estado de sancionar en nuestro ordenamiento penal se afilia a
  las Teorías Mixtas pues para justificar las penas toma
  en cuenta tanto el carácter utilitario como represivo
  de la Ley.

• 3) Que el IUS PUNIENDI no es un derecho
  subjetivo del Estado sino una función propia del mismo
  en virtud del Pacto Social traducido en
  Constitución.

• 4) Que el IUS PUNIENDI o facultad
  punitiva del Estado opera dentro del conjunto de Principios
  Internacionales reconocidos a los ciudadanos que generan un
  equilibrio o límite a su aplicación partiendo
  del principio de ¨que las libertades de los ciudadanos
  terminan allí donde se afecta la libertad de todos los
  ciudadanos¨ y tiene basamento en la
  Constitución y las Leyes Penales de nuestro
  país.

• 5) Que en la Determinación de la Pena no
  puede hablarse de adecuación pues no hay precedentes
  previos para adecuar, debe hablarse de
  individualización que es una categoría
  más abarcadora por ser el acto donde el Juez fija las
  consecuencias del delito.

• 6)  La Determinación de la Pena debe
  estar reflejada en la motivación de la sentencia en
  todas sus partes especialmente en el quinto considerando
  donde resulta trascendente la valoración del
  artículo 47.1 del Código Penal por los
  operadores de la justicia para lograr un fallo justo, humano
  y equitativo como en derecho corresponde.

Referencias
bibliográficas

LEGISLACIÓN CONSULTADA:

1.- Constitución de la Republica de Cuba
proclamada el 24 de febrero de 1976 con las reformas aprobadas
por la Asamblea Nacional del Poder Popular en la III Legislatura
los días 10,11 y 12 de julio de 1992.

2.- Ley No.5 de 13 de agosto de 1977 ¨ Ley de
Procedimiento Penal ¨.

3.- Ley No.62 de 29 de diciembre de 1987 ¨
Código Penal vigente ¨ con las modificaciones del
Decreto-Ley No.87 de 16 de febrero de 1999 y Decreto-Ley No.151
de 10 de junio de 1999.

4.- Normas
Reglamentarias de los Establecimientos Penitenciarios del
Ministerio del Interior.

BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA:

1.- Beling, Ernest, Deutsches Strafprosesrecht,
Berlín 1928

2.- Luigui Ferrajoli, Derecho y Razón, Traducción de Andrés
Ibáñez, Ruiz Miguel, Bayón Mohino y
Cantarero Bendies, Editota Trotta, Madrid
1995.

3.- Cuadernos Judiciales, Serie Penal del Consejo
General del Poder Judicial
Español.

Autor:

Lic. Jorge Eleuterio Duarte
Ramos

Lic. Espec. Jorge Luis Delgado
Astorquiza

Abogados del bufete colectivo no. 2
Cienfuegos

CIENFUEGOS

2009

ORGANIZACIÓN NACIONAL DE BUFETES
COLECTIVOS

BUFETE PROVINCIAL CIENFUEGOS